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摘要：兜底条款作为刑事立法的重要技术方法，在应对社会加快速度进行发展与立法滞后的矛盾时具有独特的价值。但因兜底条款固有的模糊性存在着突破罪刑法定原则明确性要求的风险，以是不是具备明确性为标准对兜底条款进行分类，能够为兜底条款找寻其明确性，进而将研究从单纯的废除或保留论转向具体问题具体分析。例示的兜底条款与要素的兜底条款因具有明确性可以予以保留并正常适用；类型的兜底条款与罪名的兜底条款因缺乏共同特征、易被滥用为“口袋罪”，需要通过司法解释严格限定或由立法机关予以优化。通过分类与优化推动兜底条款更加明确与完善。
兜底条款是以一个条文前面列举的主要事项为典型情形,对剩余的次要事项,以含有“其他”的命题式语句,体现为法律文本层次结构“项”的总括规定。为实现积极保护法益、填补处罚漏洞等功能诉求，刑法立法者在我国刑法中设置了许多的兜底条款。刑法总则分则两部分有相当多的地方使用了“其他”、“等”之类的字眼，就为了避免刑法在社会生活发展中过分落后。例如在《中华人民共和国刑法》第二条就出现了其他字眼：中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚……保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。可以得出的结论是：立法者为了防止随着社会生活的发展，公民权利可能会不仅仅局限于人身权利和民主权利，所以事先设置了其他权利的字眼，防止之后的处罚没有总则支撑，这体现出立法者对于罪刑法定原则特别是明确性明文性的强调。同时我国刑法又存在许多兜底的模糊词汇，“其他……”用语使用400余次，遍布总则分则。兜底条款是指刑法中对于犯罪的构成要件除详尽描述列举规定之外，采用“其他……”这种概括性方式所作的规定，以避免列举不全。因此，兜底条款在本质上属于概然性规定，亦被我国学者称为堵漏条款。兜底条款作为一种与穷尽列举相对的立法模式，在一定程度上能够弥补因社会快速发展带来的刑法滞后性问题，有其存在的土壤。然而，兜底条款一方面弥补着刑法的不足，另一方面也给刑法带来了一定的负面影响。部分学者认为兜底条款因其不明确性，给予了法官过高的自由裁量权，导致法官在适用兜底条款时往往相同案件或者类似案件做出不同的判决结果；在不同地区的法院也存在出罪入罪不统一的现象。更有学者认为：所有的兜底条款都不符合刑法的明确性要求，兜底条款根本不具备明确性而应当废除。因此分析梳理兜底条款的类型并对其做出分析，能够优化兜底条款，使其更加明确化规范化。
兜底条款面临的最大争议的核心就是其固有的模糊性与刑法罪刑法定明确性之间的矛盾。罪刑法定原则是刑法的铁律，其重要的要求之一就是明确性，正如韦尔策尔提出的那句：“威胁法无明文规定不处罚这个基本原理的真正危险，不是来自类推，而是来自不确定的刑法”。刑法的明确性要求对于立法机关来说意味着刑事立法必须明确规定出何为犯罪，即首先需要做到明文规定。同时由于社会经济的发展，许多新情况新事物在不断的萌芽发展，社会生活不断变化，刑事立法者为了减缓刑法落后时代的速率同时避免刑事法律频繁改动、在形式上符合罪刑法定明文性这一要求，不得不设置一些兜底的、看似模糊性的词汇规定。
法理学上对兜底条款定义为：第一，以“其他”为标识语；第二，兜底条款系分说句子，兜底条款是“将一连串应该同等对待的相似事项包含在一个简单句中”；第三，“兜”与“底”相互依存，兜底条款的表述是隐喻式词语,是通过一物好像另一种事物的类比思维而构建的；第四,“兜底”是疏密不等的“滤网”。在刑法领域，兜底条款同样以“其他……”的方式呈现，这是最直观的外观标识，刑法分则中常见“其他严重情节”“其他方法”等表述。刑法兜底条款将前面详细列举的各项行为、规定作为典型情形，对剩余的事项进行总括性规定，并且要求兜底条款涵盖的事项必须与列举事项具有同等性质和相当的社会危害性。
在刑法理论中，对刑法兜底条款所作概念不尽相同。张永江教授认为：刑法兜底条款是指刑事立法者为了保护法益，严密刑事法网，在犯罪构成要件的列举式规定之后所作的概括性规定，也被称为堵漏条款。陈兴良教授认为：兜底条款是指刑法对犯罪的构成要件在列举规定以外，采用“其他……”这样一种概然性方式所作的规定，以避免列举不全，兜底条款在本质上属于概然性规定。张明楷教授认为:兜底规定是指刑法对犯罪的成立条件（包括加重法定刑的适用条件）在列举相关要件以外,采用“其他”“等”之类的概括性表述方式所作的规定。兜底条款应当是对犯罪构成要件的一种规定，“其他”“等”的表述只是兜底条款的外在表述形式,只有当使用这种表述方式的目的是防止处罚漏洞时,其才属于兜底条款。虽然上述观点对于兜底条款的定义不是完全相同，但也具备相似之处：第一，都强调刑法兜底条款应针对犯罪构成要件；第二，都认同兜底条款的概括性特征；第三，都为了尽最大可能避免处罚漏洞。
我国刑法中由于存在大量的兜底条款，每个兜底条款的理解也都不尽相同，兜底条款因其固有的模糊性，对其分类能够更好地适用、为其找寻明确性。因此无论是刑法理论界还是实务界都试图将兜底条款进行明确的区分，但是由于理解的差异导致对于兜底条款类型的区分也不同，划分的类型主要有以下几种：
这种兜底条款类型的划分是根据兜底条款最终指向来区分的。罪名兜底条款是指刑法分则中已经罗列了许多罪名后，为防止处罚漏洞，对某一类行为起到堵漏作用的兜底罪名，其最终指向的是罪名。例如《刑法》第一百一十四条、一百一十五条，刑法在原本规定了放火、决水、爆炸、投放危险物质罪后，又通过“以其他危险方法危害公共安全/以其他危险方法”的表述，增设了以危险方法危害公共安全罪这一罪名，旨在防止出现与放火、决水、爆炸、投放危险物质相似的危害行为处罚漏洞。
行为兜底条款指向的是行为，在刑法对何谓犯罪之行为进行罗列之后，又对犯罪的行为方式或行为方法进行了兜底补充，在符合行为后最终指向既定的罪名。例如：《刑法》第二百六十三条抢劫罪，规定的行为方法是“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”该表述即罗列出了暴力、胁迫之外的兜底方法；《刑法》第一百九十一条洗钱罪，列举了四种洗钱行为，其后又规定了“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”这个兜底条款，这些行为兜底条款最终仍指向明确的罪名即抢劫罪或洗钱罪，但是对行为模式没有完全明确的规定。
这种分类方式以指向为判断核心，法官在适用时只需判断：该兜底条款是否对应一个独立的罪名。这一标准直观明确，降低了司法识别的难度，有利于统一裁判尺度。罪名兜底条款的功能是堵漏罪名即防止因罪名缺失导致的处罚漏洞；行为兜底条款的功能是堵漏行为即防止因行为方式列举不全导致的处罚漏洞。
但是这种分类方法难以涵盖所有兜底条款类型，存在分类盲区：例如情节兜底条款如“其他严重情节”，既非罪名也非行为，指向的是量刑情节。对象兜底条款如其他易燃易爆设备，指向的是行为对象，而非行为本身。该分类方式未触及兜底条款的核心问题即明确性问题，明确性程度直接关系到罪刑法定原则的实现，是该分类方式的缺失。
这种类型的划分是根据兜底条款的功能进行的划分。定罪型兜底条款是指刑法中以“其他方法”等类似词语的表述，来认定行为人的行为构成何罪。例如《刑法》洗钱罪中前四款规定了具体的何种行为构成洗钱罪，第五款则通过“其他方法”的表述来兜底认定行为人实施的行为是否构成洗钱罪。此外还包括刑法第一百六十二条之二虚假破产罪：“以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产”；第一百八十二条操纵证券、期货市场罪：“以其他方法操纵证券、期货市场的”；第一百九十三条贷款诈骗罪：“以其他方法诈骗贷款的”等都属于定罪型的兜底条款，通过“其他方法”之表述，最终将行为归入相应犯罪之中。
量刑型兜底条款是指立法者在刑法中设置的为了最终影响量刑的兜底条款，常以“其他严重情节”“其他严重后果”等表述方式。量刑型兜底条款主要是应用于行为人的行为所触犯之罪已经锁定，为了锁定量刑而分析其行为是否罚当其罪、罚当其责。例如：《刑法》第141条生产、销售假药罪中所规定的“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”，本条中对人体健康造成严重危害是具体的量刑情节，司法机关可以依法适用加重法定刑，其他严重情节就是本罪兜底的量刑情节，倘若行为人生产销售假药并未对人体健康造成严重危害，但是其影响恶劣导致全国药品市场、医药舆论环境等受到极大破坏等，司法机关也可以适用加重的法定刑。
该分类方式以功能为核心，直观反映了兜底条款在司法实践中的实际用途：刑事司法的基本逻辑是先定罪、后量刑，该分类方式与这一司法流程高度契合，符合实际司法人员的需要。但是该分类方式过于实务简便化，且刑法中也存在部分不属于定罪量刑二分的兜底条款用语，这种分类方式也未触及兜底条款的核心明确性问题。
有学者认为，根据司法部门对某一行为认定所依据法律是单一兜底，还是复合兜底， 兜底条款可以区分为单一兜底条款和双重兜底条款。单一兜底条款是指刑法条文中直接规定的兜底条款，法院在认定犯罪时，只需根据刑法条文中的兜底规定，结合行为情况进行判断，无需参考其他法律法规。单一兜底条款仅涉及刑法条文内部的兜底规定，例如以危险方法危害公共安全罪中的其他危险方法，无需考量其他法律的规定。
双重兜底条款是指在法定犯场合，刑法和相关经济、行政法律法规都采用兜底方式规定，即认定某一行为是否构成犯罪，需要同时考察刑法和经济、行政法律法规的规定。当刑法和经济、行政法律法规都采用兜底方式时，即为双重兜底条款。例如《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪中“以其他方法操纵证券、期货市场”属于刑法中的兜底条款，《证券法》第55条也规定了“操纵证券市场的其他手段”，即若认定行为人的行为属于操纵证券市场罪，需要满足这双重兜底条款之规定，否则便不能认定行为人之行为构成犯罪。
该分类方式深刻反映了法定犯与自然犯的理论区分，自然犯如危害公共安全类犯罪，其一般属于单一兜底条款，仅需依照刑法，法定犯如经济类犯罪一般属于双重兜底条款，法律依据有前置法与刑法。这种分类使兜底条款研究与犯罪类型理论相衔接，有利于深化对不同类型犯罪兜底条款的理解。凸显了行政违法与刑事犯罪的衔接关系：前置法优先与二次违法性理论，认定法定犯时，需先判断行为是否违反前置法，只有同时满足刑法和前置法的兜底规定，才能入罪。
但单一兜底与双重兜底的界限并非绝对清晰，存在中间情形。单一与双重兜底条款的分类方法可能过度强调前置法的作用，导致刑法兜底条款的适用完全依赖前置法、刑法的独立评价功能被削弱、以行政替代刑事、以行政处罚代替刑罚；前置法兜底条款的模糊性传导至刑法、前置法的立法缺陷影响刑事司法等风险。且该分类方式主要适用于法定犯领域，对自然犯的兜底条款解释力有限。双重兜底条款的适用前提是前置法也存在兜底条款，但前置法兜底条款的识别标准是否明确也是需要解决的问题；前置法修订后，双重兜底关系可能发生变化，不同层级的前置法如法律、行政法规、部门规章之间的效力位阶存在不同。该分类仍未触及兜底条款的核心明确性问题。
这种分类方式根据明确性程度进行划分，最典型的提倡学者为张明楷教授，其在《兜底规定的类型与适用》给出了论述，并给出了适用规则。
具有明确性的兜底条款包括：例示的兜底条款和要素的兜底条款。例示的兜底条款是指刑法分则条文为避免处罚漏洞,虽然使用“其他”“等”之类的表述, 但规定内容完全符合明确性要求的情形。例示的兜底条款又分为三种情形：第一种情形是,刑法分则在“其他”“等”之后对构成要件行为有明确的表述，例如侮辱罪的“以暴力或者其他方法公然 侮辱他人”，法条完全可以仅表述为“公然侮辱他人”；第二种情形是,刑法分则原本不需要例示性规定,只需要一般性地描述构成要件行为即可, 但刑法分则却例示了构成要件行为,以致采用了兜底规定的表述方式，这种情况往往出现在各种经济类犯罪之中例如各种诈骗类犯罪；第三种情形是前两种的结合。要素的兜底条款是指刑法分则条文就构成要件要素或者责任要素所做出的兜底规定。常见情形包括：行为手段、行为对象、行为内容、行为后果、行为所作用的场所、行为情节、行为主体的兜底条款。
缺乏明确性的兜底条款包括类型的兜底条款和罪名的兜底条款。类型的兜底条款是指刑法将不同类型的行为规定为一个犯罪，并设置兜底规定的就是类型的兜底条款。其典型特征为：列举的各项行为没有共同点，无法进行同类解释；容易被滥用为“口袋罪”。例如《刑法》第225条非法经营罪第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。罪名的兜底条款,是指《刑法》第114条、第115条关于(过失)以危险方法危害公共安全罪的规定。
以是否具备明确性为分类方式直接面向兜底条款的存废争议之根源：即兜底条款是否具备明确性之核心问题。是否具备明确性的分类，并非赋予兜底条款明确性，而是在学理层面为兜底条款的存废提供理论基础，将具备明确性的兜底条款继续执行、将不具备明确性的兜底条款进行优化甚至废除。例示的兜底条款因前文已有具体列举而具有极高的明确性，不仅不应被过度限制，反而是值得提倡的立法模式；要素的兜底规定虽需解释，但受限于同类解释规则，其边界依然清晰可控；类型的兜底条款和罪名的兜底条款因缺乏具体的共同特征或独立创设罪名而存在明确的违反罪刑法定原则的风险，需要最高司法机关通过司法解释进行严格的限定甚至由立法机关予以废除。这种基于明确性程度的分类，可以将兜底条款的研究从单纯的废除或保留论转向具体问题具体分析。
在明确了兜底条款的分类方法后，就能够以划分方法作为指导，对兜底条款进行优化完善。
立法是贯彻罪刑法定原则最有效的策略。立法者设置兜底条款的原意，在于维护社会秩序、保护法益，但是立法还需考量刑法的人权保障机能，一些行为看似具有社会危害性，但是是否具备情节与结果双重严重性是值得考虑的问题，立法机关应当避免情绪化立法。
具体而言，设置兜底条款需从以下维度着力：其一，严格限定适用范围。兜底条款应仅限于那些行为类型难以完全列举、且法益侵害具有高度相似性的犯罪领域设置，对于本就疑难的罪名，应减少兜底条款的设置。特别是减少罪名兜底条款的设置。其二，强化构成要件的明确性指引。立法时应在兜底表述前设置核心行为特征或法益侵害类型的限定语，使司法人员能够依据前列举项归纳出同类解释的基准，避免其他一词成为无限扩张的入口。其三，坚持刑法谦抑性原则。在行政法等其他前置法律手段足以规制某类行为时，不应轻易将其纳入刑事兜底范围，防止刑法过度介入社会生活。
兜底条款面临的诸多争议，大多数并不来源于立法者，反而是来自于司法者。“天下之事，不难于立法，而难于法之必行”、“法律的执行比法律的制定更重要。”兜底条款之所以面临如此巨大争议，一个重要的原因是部分司法者好逸恶劳，对于明显有其他罪名替代的行为反而适用兜底条款：在村民不满补偿高速路点火堆案件中，李某用干树枝、树叶在外侧车道点燃了一个火焰高约0.3米的火堆。后又把火堆分为东西两堆。过往车辆将火堆轧灭后，又被其重新点燃。该行为是否对公共安全造成明确的危险尚存争议，退一步讲即使对公共安全造成了危险，为何不认定为放火罪？由此可见，现实中部分司法者过分依赖兜底条款。兜底条款创设的本意是防止出现危害社会且程度相当，防止处罚漏洞，但在适用执行时，却成了部分司法人员减轻工作负担，减少说理的工具。
对于有明确性的兜底条款即例示和要素的兜底条款，司法工作中应当对其进行说理适用，而不是简单地为了结案便利而机械套用，司法者应当充分论证行为为何符合兜底条款的构成要件，与前列举事项具有何种同类性质，详细论证之后得出结论。对于没有明确性的兜底条款，在司法适用中更应谨慎，对于类型的兜底条款，需要严格遵循司法解释的规定，不得超越司法解释划定的范围进行扩张解释，而对于罪名的兜底条款，应该更加慎重适用，在有具体罪名的前提下，找寻是否能够有具体罪名替代。
司法解释是司法人员适用兜底条款的重要依据之一，因此司法机关在制订司法解释时，必须坚持同类解释规则，在坚持罪刑法定原则的前提下，对相关法律条文进行解释。具体而言包括：法益同一性，即对兜底词条的解释必须符合与之前列举属同一法益；相当性，即兜底词条的社会危害性或者法益保护性应与列举项相当。对于类型的兜底条款，应确立缺失司法解释时不适用原则。下级司法机关在缺乏明确司法解释依据时，不得直接适用兜底条款定罪，可以设置逐级请示等条件，这能有效防止兜底条款在基层司法中被随意扩张。
兜底条款作为刑事立法的重要技术工具，在弥补列举式立法局限、应对社会加快速度进行发展带来的新型犯罪方面具有不可替代的价值。然而，其固有的模糊性也蕴含着突破罪刑法定原则、扩张刑罚权的风险。需要切记的是，兜底条款是工具而非目的，在创设、适用兜底条款时，都要坚持刑法的谦抑性精神、牢记罪刑法定精神。唯有在罪刑法定原则的框架下运行兜底条款，方能使兜底条款在保持立法弹性的同时不致突破明确性的底线，真正实现惩罚犯罪与保障人权的有机统一，推动我国刑事法治的不断完善。
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